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[24]《孙中山选集》，人民出版社1981年版，第835页。

例如，食品安全中出现的从大头娃娃、三鹿奶粉到瘦肉精等多起食品安全事故，都反映了漠视法律规则、政府执法不力等问题，同时也反映了诚信缺失的现实以及道德教化的必要性。申言之，法治不仅意味着法律的至高无上和依靠良法治理，还应经由公正的司法活动来贯彻实施。

[34]还应当指出，程序正义是看得见的正义，如果离开了一定的程序来解决纠纷，对实体问题的判断就有可能出现仁者见仁、智者见智的现象，造成同一问题不同处理的结果，反而无法保证实体正义，甚至引发新的纠纷。例如，世界银行和国际金融公司（IFC）2008年4月22日联合发布的《2008全球营商环境报告》指出，中国2007年因《物权法》的颁布大大改善了商业环境，并因此进入商业环境改革前10位。正是在这一意义上，古罗马思想家西塞罗说：为了自由，我们应做法律的奴仆。这样，通过富有前瞻性的战略规划以及相关配套政策、措施，就可以有效避免或者缓解对社会可能带来的冲击。但是，人类社会已经进入现代化时期，过去的一些做法已经不合时宜。

在运作层面上，法治主要是一种法律秩序和法律实现的过程及状态。[40]由于法律具体规则能够涉及社会财产的一次和二次分配，涉及对加害行为的惩罚和对损害的补偿等社会因素，所以，这种在法律面前的平等有时不仅仅指的是形式意义上的平等，而且包含了实质意义上的平等，从而可以增加社会成员的幸福感。[22]〔德〕滕尼斯：《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第328-329页。

在很长时间内，乡村司法应当在形式法治化和治理化之间保持某种平衡。[37] 丁卫：《乡村法治的政法逻辑》，华中科技大学博士论文，2007年，第122页。根据第五次全国人口普查数据，居住在乡村的人口占全国总人口的63．9%。因为他处于信息不对称的处境，无法确知张某何时会下手，预防成本太高，最终只好花钱买安心。

李说：是不是和水家的事情？……村干部说了很多好听的话，李某最后说：你要我怎样赔礼都行。为此，两个家庭吵吵闹闹了近十年。

尽管如此，不能忽视治理化司法形态在广大农村地区、诸多类型的案件、特殊危机时期、特定意义的案件中的生命力，不能简单根据所谓的现代司法理念，不切实际地人为加剧这个进程。应该说，类似做法在当前基层法官的司法过程中虽不断减少，但仍然比较常见。其具体范围包括行政诉讼案件、群体诉讼案件、涉府案件、涉及与法律相冲突的风俗习惯的案件等。在此背景下，乡村干部作为地方性知识的载体进入司法过程的情形日渐少见，他们与基层法官的关系日趋疏离

从而，该地点不能称之为公共场所。最终，法院做出结论，认为对被告人的性行为有可能被不经意的路人看到这个问题是缺乏有力证据。男同性恋者的健康俱乐部。如果单纯从客观上判断，有时是很难确切认定某地点是否属于公共场所，比如，行为人于午夜在一个平时人流量就少的码头与他人实施了性行为，如果仅仅根据前面的客观的多数人或不特定人原则，很难判断其行为是否在客观上极有可能为多数人或不特定人所看到，进而，在认定公共场所问题上，就会存在困难。

但是，在具体的立法建议上，其存在的不足之处又是显而易见的。比如李银河教授，即是此观点的极力倡导者，按照她的看法，如果说淫秽品和卖淫两项虽然没有受害者，但却属于商业化的性活动，那么聚众淫乱就不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。

位于公共街道或公路上的机动车辆。[46]熊一新，李健和．治安秩序管理[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2000．124． [47]亦有观点认为是人格尊严，笔者认为，人格尊严过于含糊，以性羞耻感表述，更为具体、明确。

公共场所是指一般社会成员都可以自由往来、停留、涉足，进行共同活动的场所。这类行为的处理是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项。公然实施猥亵行为的，处三年以上十年以下有期徒刑。同时，依据刑法第301条第1款，聚众淫乱罪的最高法定刑为五年有期徒刑，因此，对于以牟利为目的组织进行聚众淫乱活动的组织者，最高也只能判处以上刑罚，比较刑法第358条的组织卖淫罪，其基本罪的最高刑即达到了十年有期徒刑，而卖淫行为在我国还不是一种犯罪行为。[17]其次，正如约翰·斯图亚特·穆勒所说的：任何人无权将自己的生活方式和价值观强加于其他人，除非行为有害于他人的良好生存，行为不能被禁止。而如果辅助以主客观相一致原则，行为人主观上有在公共场所实施性行为的主观犯意，客观上也有可能会被多数人或不特定人看到[45]，则可以确切的认定该地点是公共场所。

但保留者认为，这一罪名对肃清社会氛围，抑制歪风邪气有着至关重要的作用。司法完善 近十几年来几乎处于半废置状态的聚众淫乱罪，因为最近轰动全国的副教授换妻案而又重新被聚焦于公众眼下。

相应的，对于该立法建议之第一款、第二款、第三款，宜由两高在其司法解释中分别确定为组织聚众淫乱牟利罪、引诱未成年人聚众淫乱罪、公然淫乱罪三个罪名。因此，在这里，对于刑事立法者而言，就存在一个价值衡量的问题，即，有些行为[2]从价值上衡量。

至于那个巡逻警官，按照法院的说法，他当时正在巡逻以致力于搜寻同性恋或吸毒行为的证据线索，因此，他不可能被视作是一个不经意的路人，而且，除非他离开车道并且靠近这个繁密的灌木丛，否则他是不能看到被告人和他同伴的行为的。法律被视为道德的附属物，是达到一定时期道德目的一种手段，法律必须服从道德，不道德的法律不配称之为法律，刑法作为一个主要的部门法，自然也不例外，中国古代刑法的儒家化，即是这种理论影响的结果。

可以这么说，在79《刑法》立法者的视野中，其他流氓活动的无价值程度是与聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女相等同的，而其他流氓活动中的聚众淫乱行为、单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为亦是具有同等的无价值程度。[22]可以说，西方社会在上世纪70年代所爆发的性革命，充分说明了其已经步入了性自由主义阶段，而我国社会上的主流文化对婚外情、一夜情等的否定，证明了目前中国社会基本上处于性保守主义和性温和主义的中间阶段，因此，在同一时间内与多个对象发生性关系的聚众淫乱行为，尽管各个主体之间可能确实存在所谓的感情，都将为社会所排斥，为主流道德所不容。（二）对非参与者在场的理解公然型淫乱，不仅包括在公共场所的淫乱行为，而且还包括了淫乱行为发生在非公共场所，但亦有非参与者在场的情形，因此，如何理解非参与者在场，亦非常重要。通过上文对现行刑法第301条第1款的聚众淫乱立法缺陷的分析，笔者认为，应当通过刑法修正案的形式予以完善，在坚持一种非犯罪化与犯罪化并举的路径下，作出立法的修改。

法院认为，根据纽约法令法条的词语中决没有蕴涵着这样的意思，即将所有的室外地点认为是公共场所。【注释】[1]陈兴良．本体刑法学[M]．北京：商务印书馆，2001．411． [2]在此采用广义行为的概念，即不仅包括狭义的行为本身，还包括了由于行为所造成的对法益的损害或者损害的危险。

在如何完善现行刑法第301条第1款聚众淫乱罪之不足的问题上，存在如下两种观点：1.完全废除型。当然，在此，要认定行为人的主观方面，是非常困难的，在司法实践中可能出现的情形是，行为人主观上确实存在在公共场所实施淫乱行为的犯意，但口头上却极力否认。

（二）道德的层次与刑法介入的准则聚众淫乱罪所保护的客体是社会风化，但有的观点认为，社会风化属于道德规范，而对道德规范的侵害无须法律制裁，更无须刑罚制裁。笔者试图寻找国家干预聚众淫乱这种自由的正当化根据，即：聚众淫乱是否使参与者的其他重要利益受损。

其次，忽视了对以牟利为目的组织进行聚众淫乱行为的社会危害性的认识。（一）对公共场所的理解1.他国经验--判例法在法律上对何谓公共场所论述较多的为英美法系国家，大陆法系国家的法律资料中较少出现此类论述，因此，本部分对他国经验的介绍，着力点在于英美法系国家的经验，而英美法系中，又以美国为主。而仅仅违反了愿望道德的不道德行为，在社会危害性上尚未达到严重性程度，不应当定罪。问题在于，人类一直在经验中都体验到有两个自我。

[25]而国家，则试图通过一定的手段（主要是法律），来催促人们脱离经验界的自我，实现理性的自我。相比较而言，笔者大致认同部分修正型中的第（3）种观点，认为在完善现行刑法第301条第1款的立法缺陷时，应坚持非犯罪化与犯罪化并进的修正路径，即要看到该立法例在非犯罪化上的不足，从而将秘密型的聚众淫乱行为排除出犯罪圈，又要看到在犯罪化上的不足，将社会危害性较大的，侵害了他人权利的在公共场所的淫乱行为包容至犯罪圈之内。

据此，该论者的立法建议既不符合市场经济的运作规律，又与我国一贯的立法精神相违背，因此，我们应当对以营利为目的组织进行聚众淫乱的行为犯罪化。但是，在淫乱行为发生在非参与者在场的非公共场所的情形下，由于此时侵害的主要法益已上升为非参与者的性羞耻感，因而，即使淫乱参与者明知在非公共场所实施淫乱行为有可能会为非参与者所看到，比如，甲、乙、丙三人在丁家中的卧室聚众淫乱，且明知在客厅内看电视的丁有可能会在此时进入卧室，但是，只要事实上丁未进入卧室，就不能认为符合非参与者在场的情形，从而不能构成公然淫乱罪。

2.对非参与者的理解首先，从主观方面而言，非参与者应对淫乱行为持排斥态度。在将以上公园的矮树林认定属于公共场所时，法官特意做了如下描述，这个临近礁湖的公园在那个特定的时间里（即上午七点），阳光明媚，人们在遛狗或跑步，被告人的行为不仅能够，而且在事实上也已经被巡逻的警官发现了。